17.3. Пробелы в праве и их восполнение
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50
51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67
68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84
85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101
102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118
119 120 121 122 123 124 125 126 127
Пробел в праве — это отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права, или иначе — это такая ситуация, когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует.
Пробелы бывают первоначальные, возникающие в силу ряда причин (недостатки юридической техники, проработки нормативного акта, непоследовательность или медлительность законодателя и т. д.) с момента принятия законов или иных нормативных актов, и последующие. Последующие также называются пробелами эволюции, они возникают в силу развития общественных отношений, отставания законодательства от этого развития, в результате чего появляютсяУювые отношения, которые старое законодательство не могло предусмотреть. ,
Пробелы должны восполняться путем правотворчества. Однако следует иметь в виду, что суд не может отказать в правосудии, и тогда он сталкивается с проблемой разрешения дела при отсутствии соответствующих норм права. В этом случае он принимает решение по аналогии закона или по аналогии права.
При аналогии закона складывается следующая ситуация:
1) имеется факт (отношение), требующий правового раз-гпиения;
2) отсутствует норма, его предусматривающая;
3) отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на |,|пное отношение;
4) отношение не урегулировано соглашением сторон;
5) имеется в наличии норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения). Дело решается на ос-ноис нормы,, регулирующей сходное отношение.
При аналогии права наличествуют те же обстоятельства, ч | о и при аналогии закона, указанные в п. 1—4, но отсутствует норма, предусматривающая сходные отношения. В этом слу-•|.|с дело решается на основе общих начал, смысла законода-н-цьства и требований добросовестности, разумности и спра-игдливости. Указанный порядок решения дел при пробелах в н1);и»е предусмотрен в ст. 10 ГПК РСФСР, в ст. 11 АПК РФ и |>олес обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.
По аналогии решаются только дела, которые рассматри-11,1 клея в порядке гражданского и арбитражного процессуальною законодательства. В уголовных делах и делах об админи-| 11);1 тивных нарушениях аналогия не применяется. Согласно '1.14 УК РФ преступлением является лишь такое деяние, ко-п «рос предусмотрено этим кодексом, а административным ир.шонарушением является лишь то виновное деяние, которое предусмотрено КоАП РСФСР. Здесь действует принцип:
нгг преступления без указания о том в законе. Ст. 3 УК РФ |,и|рсщает применение уголовного закона по аналогии.